Профилактика.
Общеизвестная аксиома: предотвратить проблему гораздо проще и дешевле, нежели решать её последствия. Этот закон соотносится с темой статьи: затраты на получение долга зачастую несоизмеримы с расходами по разумному планированию дебиторской задолженности. Поэтому мы настоятельно рекомендуем уделять внимание профилактике проблемы. Хотя мы и отдаём себе отчёт в том, что эта рекомендация будет применяться нечасто.
Профилактика проблемных долгов включает в себя ряд мероприятий активной и пассивной защиты, из которого мы выделим юридическую работу с документальной базой, преддоговорную экспертизу контрагента и сделки, мониторинг договорных отношений, обеспечение обязательств.
Грамотный документооборот является юридическим фундаментом деловых отношений. Сделка должна быть прочно подкреплена необходимыми документами. Договоры, спецификации, накладные, акты и прочие документы должны, как минимум, не противоречить требованиям законодательства и соответствовать правилам русского языка (вспоминаем о «казнить нельзя помиловать»).
Отдельно необходимо сказать о подготовке договоров. В гражданско-правовых отношениях в полной мере реализован принцип диспозитивности. Это значит, что участники таких отношений могут совершать любые сделки и определять любые договорные условия, не противоречащие законодательству. Вместе с тем, запрещается односторонний отказ от исполнения принятых на себя обязательств. Таким образом, следует внимательно относиться к установлению положений договора с тем, чтобы, с одной стороны, максимально защитить свои интересы, с другой стороны, обеспечить практическую исполнимость документа.
В первую очередь, необходимо определить в договорном порядке существенные условия данного договора, при отсутствии согласования которых сам договор будет считаться незаключённым. Кроме того, необходимо и целесообразно предусмотреть следующие элементы договора: порядок его исполнения (регламент исполнения обязанностей всеми сторонами), ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий договора, порядок разрешения споров, связанных с заключением или исполнением договора.
Имея в запасе надёжный проект договора, разумно обеспокоится о процедурных моментах заключения сделки, таких как правоспособность сторон, наличие полномочий у лиц, совершающих сделку от имени организаций, соблюдение корпоративных процедур.
Организация К. приобрела у компании М. здание в городе Нижний Новгород. Сделка была исполнена: право собственности на объект недвижимости зарегистрировано за покупателем, продавцу была уплачена стоимость здания в полном объёме. Через некоторое время акционер компании М. обратился в Арбитражный суд с иском о признании сделки недействительной и применении последствий недействительности. В качестве основания иска было указано, что оспариваемая сделка имела статус крупной для компании-продавца. Вместе с тем, решение об одобрении крупной сделки не принималось. Арбитражный суд удовлетворил требования в полном объёме.
Таким образом, имеет смысл провести предварительную юридическую экспертизу (due-diligence) на предмет принципиальной возможности совершения сделки (например, наличия необходимой лицензии или подтверждения права продавца на реализуемый объект), необходимости предварительного одобрения сделки уполномоченными органами управления организации, необходимости получения разрешения государственных органов (например, федеральной антимонопольной службы), действительности полномочий у представителя стороны сделки. Этот список можно (и нужно) продолжать.
Отдельно следует упомянуть о такой профилактической мере как обеспечение исполнения обязательств. Наиболее часто применимыми механизмами являются установление определённого порядка расчётов (задаток, постоплата, аккредитив), залог, банковская гарантия, поручительство, неустойка. Целью использования меры обеспечения является побуждение обязанной стороны к наиболее эффективному исполнению договорных обязательств.
Наконец, договор выверен, согласован и подписан; стороны приступили к его исполнению. Но и теперь рано переводить дух и пускать дела на самотёк. Наоборот, во избежание возникновения проблемной задолженности следует тщательно отслеживать и фиксировать каждый этап выполнения сторонами своих обязанностей. Нелишним также будет осуществлять периодический мониторинг контрагента, обращая внимание на такие события, как изменения в составе органов управления, начало реорганизации, вывод активов, предъявление претензий к контрагенту третьими лицами. Наступление указанных событий должно стать сигналом к пересмотру политики в отношении такого партнёра.
Действия в случае возникновения просроченного долга.
Нарушение даты исполнения договорного обязательства должно стать сигналом к действию для кредитора (лица, в отношении которого обязательство должно быть исполнено). Система управления дебиторской задолженностью должна быть выстроена таким образом, чтобы в кратчайшее время после просрочки должник должен быть уведомлен о самом факте нарушения, о принципиальной позиции кредитора о недопустимости таких фактов и о возможности наступления негативных последствий.
Сложно систематизировать и описать возможные варианты просрочки долга. Поэтому определить универсальное решение для всех вариантов конфликтных ситуаций навряд ли реально. Тем не менее, стоит принять к сведению следующие стандартные методы воздействия на недобросовестного должника:
- Проведение переговоров с должником. Вполне возможно, просрочка вызвана устранимыми причинами и не связана с принципиальным нежеланием должника исполнять принятое обязательство или его фатальной неплатёжеспособностью. Поэтому стоит начать с переговоров. Часто бывает так, что после изменения структуры исполнения обязательства по договорённости сторон проблемная зона должника нивелируется, он продолжает выполнять обязанности по договору, а партнёрские отношения сохраняются и развиваются.
Стоит учитывать, что уровень переговоров не должен ограничиваться менеджерским составом, с которым представители кредитора контактировали при заключении и исполнении договора. Возможно, что для эффективного решения проблемы будет необходимо выйти на топ-менеджмент, а иногда и собственников предприятия. Такой уровень коммуникаций зачастую позволяет нивелировать проблему с минимальными затратами.
- Приостановление исполнения договора кредитором. Данная мера может быть применена не всегда, а только в случаях, предусмотренных законом или договором (вспоминаем о профилактической проработке условий договора). Примером такой меры может быть приостановка отгрузки товаров, выполнения работ, оказания услуг.
- Удержание вещи, находящейся у кредитора, и принадлежащей должнику. Данный механизм урегулирован параграфом 4 главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации. Закон также предоставляет возможность наложить взыскание на удержанные вещи в случае непогашения долга.
Как средство давления на должника зачастую применяются такие способы, как систематическое направление требований о погашении долга (исполнении обязательства) посредством почтовой, электронной, телефонной, факсимильной связи, а также смс-сообщений, включение информации о должнике в различные стоп-листы, другие инструменты, направленные на создание у должника чёткого представления о неотвратимости исполнения просроченного обязательства. Известен случай, когда кредитор разместил на билбордах объявления о продаже долга крупной многопрофильной компании. В тексте крупным шрифтом были выделены наименование компании – должника и фамилия её владельца. Долг был погашен через очень короткое время после начала такой «рекламной акции».
Механизмы принудительного взыскания долга.
Перевод конфликта в юридическую плоскость – как правило, нежелательное решение. Оно означает дополнительные управленческие расходы и финансовые траты – оплата государственной пошлины, услуг юристов, другие расходы. Поэтому необходимо определить его целесообразность, чтобы затраты на процесс не перекрыли его экономический эффект.
Вместе с тем, следует признать, что решение спора в суде – единственный легальный метод разрешения конфликта при отсутствии согласия сторон. При этом судебный процесс предусматривает определённый порядок доказывания стороной своей позиции. Говоря иными словами, отсутствие надлежащей доказательственной базы, пороки в доказательствах, скорее всего, станут причиной отказа в удовлетворении иска. Поэтому принцип законности (один из основных принципов судопроизводства) не стоит отождествлять с понятием справедливости: при плохой процессуальной подготовке суд откажет в удовлетворении требования о взыскании фактически существующего долга.
Компания обратилась с иском к индивидуальному предпринимателю о взыскании долга за поставленный товар. Факт поставки подтверждался товарными накладными, которые со стороны покупателя были заверены подписью предпринимателя и его печатью. Возражая против заявленных требований, ответчик заявил о фальсификации доказательства в связи с тем, что подпись на накладных была сделана не им, а неизвестным лицом. Факт получения товара ответчик отрицал и потребовал проведения графологической экспертизы, которая подтвердила доводы ответчика. Мнение истца о существовании практики «моделирования» подписи предпринимателя его сотрудниками, что на самом деле имело место, суд, конечно, не принял. В иске было отказано.
В связи с этим стоит детально продумать процессуальную позицию и определиться с доказательной базой. Если системы профилактики и документооборота были построены правильно, проблемы с этим не должны возникнуть. В других случаях тщательная работа с обстоятельствами дела может помочь найти альтернативные источники доказательств.
Теме подготовки искового материала можно посвятить отдельную работу. Не вдаваясь в тонкости, отметим наиболее принципиальные моменты:
- Исковое заявление должно содержать минимальный перечень сведений, установленный гражданским или арбитражным процессуальным кодексом;
- Иск подаётся в суд в соответствии с правилами подведомственности и подсудности спора. Подсудность может быть определена в договорном порядке;
- Если договором предусмотрен претензионный порядок рассмотрения спора, такой порядок должен быть соблюдён до предъявления иска в суд. Стоит отметить, что стандартная фраза «все споры решаются путём проведения переговоров» сама по себе не устанавливает претензионный порядок, для которого требуется предусмотреть содержание, порядок вручения, рассмотрения претензии и ответа на неё;
- К исковому заявлению должны быть приложены документы (копии документов), подтверждающие доводы, на которые ссылается истец;
- К исковому материалу прилагается платёжный документ об уплате государственной пошлины либо ходатайство об отсрочке её уплаты. Ходатайство должно быть мотивировано и подтверждено документально.
- Ответчику и другим лицам, участвующим в деле, необходимо направить заказными письмами копии искового заявления с приложением документов, отсутствующих у адресатов.
Зачастую возникает необходимость зафиксировать финансовое положение ответчика, например, когда должник активно выводит свои активы. Для этих целей процессуальное законодательство предусматривает инструмент обеспечения иска, при применении которого возможно, в частности, наложить арест на денежные средства или иные материальные ресурсы, принадлежащие должнику.
Сразу следует отметить, что арбитражные суды сейчас крайне неохотно удовлетворяют ходатайства о применении обеспечительных мер. Тем не менее, забывать об этом инструменте не стоит.
Осенью 2008 года крупный столичный ритейлер объявил дефолт по своим обязательствам. Не дожидаясь ухудшения ситуации, региональный поставщик обратился в арбитражный суд с иском о взыскании долга. Одновременно было направлено ходатайство об обеспечении иска – наложении ареста на денежные средства должника на сумму, соответствующую цене иска. Помимо грамотной юридической проработки документа, к ходатайству были приложены достоверные доказательства того, что судебный акт по данному делу может быть не исполнен в случае неприменения обеспечения. Суд удовлетворил ходатайство.
Помимо ареста денежных средств и иного имущества, возможно ходатайствовать о применении других мер обеспечения иска:
- Запрещение ответчику или другим лицам совершать определённые действия, касающиеся предмета спора;
- Возложение на ответчика обязанности совершить определённые действия в целях предотвращения порчи, ухудшения состояния спорного имущества;
- Передача спорного имущества на хранение истцу или третьему лицу.
Внимательное отношение к доказательственной базе, контраргументам процессуального оппонента, а также активная процессуальная позиция должны привести к вынесению судом положительного решения. Также важно определиться с оптимальной процессуальной стратегией. Так, для взыскания долга по векселю наиболее удобным инструментом будет судебный приказ. Незначительные суммы в арбитражном суде можно взыскивать в порядке упрощённого производства.
Если же по какой-либо причине истец не согласен с вынесенным судебным актом, есть возможность обжаловать его в высшую инстанцию. В течение 30 дней с даты вынесения арбитражным судом решения в полной форме может быть принесена апелляционная жалоба. В этом случае решение вступит в законную силу только с момента вынесения постановления апелляционным судом.
Также существует возможность обжаловать уже вступившее в силу решение в течение 60 дней в суд кассационной инстанции. Дела, имеющие прецедентный характер, могут быть пересмотрены в порядке надзора.
Авторы сознательно не указывают здесь отличия в порядке обжалования судебных актов первой инстанции в судах общей юрисдикции, поскольку с начала следующего, 2012 года, вступают в силу изменения в гражданский процессуальный кодекс, в значительной степени сближающие процедуру судопроизводства в арбитражных судах и СОЮ.
Получение положительного судебного решения – это лишь половина дела. Ответчик должен исполнить решение в силу принципа обязательности судебного акта. Тем не менее, случаи, когда должник добровольно реализует постановленное судом, на практике встречаются отнюдь не часто. И тогда возникает необходимость обращения в службу судебных приставов.
Приставы обладают широкими правами по реализации исполнения решения суда. Так, приставы, действуя на основании Закона «Об исполнительном производстве», могут налагать аресты на денежные средства на счетах, иное имущество, производить реализацию имущества, а также направлять имущество на реализацию через торги, налагать на должника – физическое лицо ограничение на выезд за рубеж, возбуждать уголовные дела и так далее. Однако, для наиболее эффективной работы пристава, необходим рабочий контакт с ним и всевозможная помощь со стороны кредитора в сборе информации, направлении запросов и получении ответов, выполнении различных технических функций.
В отдельных ситуациях для защиты прав кредитора может быть целесообразно попытаться перевести конфликт в уголовно-правовую плоскость. Зачастую это просто необходимо, когда действия должника можно квалифицировать по следующим статьям уголовного кодекса: 159 (мошенничество), 176 (незаконное получение кредита), 177 (злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности), 179 (принуждение к совершению сделки или отказу от её совершения), 195 (неправомерные действия при банкротстве), 196 (преднамеренное банкротство), 197 (фиктивное банкротство).
Учитывая непростую систему доказывания по подобным уголовным делам, надо тем не менее признать высокую степень эффективности данного инструмента в вопросе побуждения должника к активным действиям по надлежащему исполнению обязательства. Ведь «ответчиком» в уголовном процессе (субъектом преступления) является физическое лицо, даже если стороной гражданско-правового отношения выступает организация. Сама перспектива быть привлечённым в качестве подозреваемого либо обвиняемого по уголовному делу, не говоря уже о возможности вынесения обвинительного приговора и, как следствие, отбывания уголовного наказания и судимости, является мощным психологическим стимулом для недобросовестной стороны договора.
По другую сторону баррикад.
А что делать добросовестной стороне договора, которая в силу, в большей части, объективных причин не может в текущий момент выполнить принятые обязательства? А ведь кредитор требует скорейшего погашения долга. Также встречаются ситуации, когда кредитор злоупотребляет своими правами, пытаясь «выжать» из своего контрагента максимум в ущерб последнему.
В таких случаях должнику целесообразно выстроить правильную стратегию защиты. Сразу оговоримся, что зашита должником своих интересов не должна означать отказ от исполнения обязательства.
Стратегия защиты может содержать следующие элементы:
a) Переговоры. Безусловно, конструктивные коммуникации между сторонами спора - самый цивилизованный и дешёвый способ этот спор разрешить. Применяя политику взаимных уступок, можно найти компромиссное решение, удобное как для кредитора, так и для должника.
b) Предъявление встречного иска. Этот инструмент поможет сместить фокус со слабой позиции должника, рассеять ресурсы кредитора, направленные на взыскание долга. Кроме того, процессуально предъявление иска к кредитору может стать основанием для приостановления рассмотрения основного иска.
с) Затягивание рассмотрения дела. Существует множество возможностей, предоставленных процессуальным законодательством, для того, чтобы оттянуть момент вынесения решения и вступления его в законную силу (от банальной невозможности присутствия в связи с болезнью или командировкой и до приостановления рассмотрения дела). Также возможно работать над отложением исполнения решения после вступления его в силу.
d) Активная процессуальная позиция по заявленному кредитором иску. Тщательное изучение материалов и обстоятельств дела вкупе со знанием нюансов судебного процесса может помочь разрушить атакующую позицию истца.
По оценкам Центрального Банка России объём просроченных корпоративных долгов перед кредитными организациями в 2010 году составил 818,4 млрд. рублей. При этом эксперты утверждают, что сумма просроченных долгов перед организациями, не являющихся банками, на порядок больше. Внушительная цифра.
У этого явления много причин, носящих как объективный, так и, к сожалению, субъективный характер. Проблема неплатежей имеет глобальный масштаб и действует разрушительно как в отношении финансового положения конкретных предприятий, так и экономики государства в целом.
Грамотная политика управления дебиторской задолженностью призвана если не решить эту проблему в целом, то нивелировать её последствия для предприятия, применяющего такую политику.
